2. El Yazılım Nedir ?

Size ait olan bir arabayı, bisikleti, bilgisayarı, cep telefonunu eskidiğinde ikinci el olarak satmayı düşünmenizden doğal bir şey olamaz herhalde. Peki, aynı şeyi yazılımınız için düşündünüz mü? Gerçekten de bilgisayar ile orijinal olarak gelen bir yazılım veya kutusu ile alınan bir yazılım (örneğin işletim sistemi) de diğer ürünlerimizden farklı olmamalıdır. Tüketici olarak aldığımız ve bir süre kullandıktan sonra yenisi alacağımız ürünün eskisini satmakta bir kusur olmasa gerek. Ancak bazı yazılım firmaları bakımından ticari olarak faydalı görülmediğinden, size yazılım satılırken yapılan sözleşme ile bu davranış yasaklanmıştır. Peki, bu sözleşme hükmü yasa karşısında geçerli görülecek midir?

Yargıtay son dönemde vermiş olduğu bir kararla bu sorunun cevabını olumsuz olarak yanıtlamıştır. Yargıtay az sayıda kararında yaptığı gibi bu kararda açık bir görüş ve içtihat koyduğunu göstermiştir. Aşağıda tam metnini vereceğimiz kararda sonuç kısmında şöyle denilmektedir:

“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesinin 16. Maddesinin, 5846 sayılı FSEK md. 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.”

Yukarıda görüldüğü üzere, Yargıtay açıkça görüş bildirmiş ve emredici FSEK md. 23/2 gereğince bir ihlalin olmayacağını belirtmiştir. Madde 23/2 şöyledir:

“Eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yurt dışında çoğaltılmış nüshalar her ne surette olursa olsun eser sahibinin ve/veya eser sahibinin iznini haiz yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithal edilemez. Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez.”

Yargıtay’ın onadığı bu kararda tüm iddialar ve savunmalar İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi tarafından derinlemesine irdelenmiş ve içtihat yaratan tespitler yapılmıştır.

Öncelikle mahkeme OEM lisans sözleşmesinin 16. Maddesinde belirtilen “yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devir edilebileceğine” ilişkin düzenlemenin telif koruması ile değil, ürününün ticarileştirilmesi ile ilgili olduğu tespitini yapmıştır. Hatta mahkeme bu konuda daha sert bir dille yazılım firmasının buradaki amacının “ikinci el pazarını kontrol altında tutmaya” yönelik olduğunu belirtmiştir.

Sonuç olarak mahkemenin tespiti ve Yargıtay tarafından yapılan onamada, sözleşmeye konulan bu maddenin kanun gereği olmadığı, şirketin kendi satışlarını arttırmaya yönelik bir girişim olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu sözleşme maddesinin ihlali kanuna, yani FSEK’e aykırı bir eylem oluşturmamaktadır.

Her bir yeni bilgisayar ile orijinal olarak verilen işletim sistemine ilişkin sertifika, bilgisayarın OEM numarası yazılmak suretiyle bilgisayara yapıştırılmaktadır.

Bu etikette doğrudan bilgisayarın üreten firmanın ismi OEM numarası ile birlikte yazılmakta, o işletim sistemi o bilgisayara özgülenmektedir. Bu da yapılan sözleşme gereği o işletim sisteminin başka bilgisayara taşınamamasını sağlamaktadır. Hatta satıcı firma bu durumu dikkate alarak OEM lisanslı işletim sistemlerini diğer taşınabilen işletim sistemlerine göre daha ucuza pazarlamaktadır. Ancak yukarıda bahsedilen karar ile bu sistemin değişeceğini söylemek sanıyoruz yanlış olmaz.

İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin de kararında belirtmiş olduğu gibi, Avrupa Adalet Divanının bu konuda vermiş olduğu emsal bir karar da mevcuttur. 2012 yılında verilen UsedSoft vs. Oracle (C-128/11) kararında Mahkeme, ikinci el yazılım konusunda bazı önemli tespitlerde bulunmuştur.  Örneğin mahkeme, 2009/24/EC nolu  Bilgisayar Programları Direktifi md. 4’te bahsedilen “kopya”ların sadece kutu olarak CD ile satılanlarla sınırlı olmadığını, aynı zamanda “internetten indirilen” orijinal kopyaların da bu kurala dahil olduğunu belirtmiştir. Hatta eser sahibinin geliştirme yapıp yayınladığı yama (patch) ve güncellemelerin (update) de buna dâhil olduğuna açıklık getirmiştir. Yani bir kimse sadece kutu ile almış olduğu yazılımları değil, aynı zamanda internetten yasal olarak indirmiş olduğu yazılımları ve sonrasında yapılan güncellemeleri de başkasına devretme hakkına sahiptir. Bununla birlikte Mahkeme, birden fazla kullanıcı içeren paket lisansın parçalara ayrılamayacağını ve hepsinin ancak önceki bilgisayarlardan silinerek “tümden” başkalarına devredilebileceğini belirtmiştir. Bu şekilde eser sahibinin çoğaltma hakkına da zarar verilmediğinin özellikle altı çizilmiştir. Bunun yanında mahkeme eser sahibin dağıtım hakkı tükendiği için daha sonraki devir alanların da direktif md. 5’e göre “yasal alıcı” olduklarını, bu nedenle de bu kişilerin çoğaltma hakkına sahip olduklarını belirtmiştir. Mahkeme son olarak çoğaltma hakkının yazılımın indirilmesi, çalıştırılması ve saklanması yanında “indirme” hakkını da içerdiğine özellikle dikkat çekmiştir.

Ancak burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus vardır. O da, programın yine sadece bir bilgisayarda olacağıdır. Yani programın ilk kurulduğu bilgisayardan başka bir bilgisayara aktarılması durumunda, ilk bilgisayardan mutlak suretle kaldırılması gerekmektedir. Zaten İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi bu hususu da tartışmış ve eser sahibinin yazılımın birden fazla bilgisayarda olduğunu kanıtlayamadığını özellikle belirtmiştir.

Bu yeni durumun özellikle birçok bilgisayar kullanılan devlet daireleri ve diğer özel kurumlara, bilgisayar yenilenmesine gittiklerinde, bilgisayar ile boşa giden yazılımlar açısından maddi bir tasarruf sağlayacağı açıktır. Ayrıca bu tür bir ikinci el pazarın oluşmasının yazılım korsanlığını da nispeten azaltacağını düşünmek sanıyoruz yanlış olmaz. Tüketici açısından çıkan önemli sonuç ise; artık yazılımların da araba, bilgisayar, bisiklet gibi ikinci el pazarında hukuka uygun bir şekilde satışına imkân tanınmasıdır. Aşağıda kararın tümünü bilginize sunuyoruz:

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

 2014/17376

 2015/8772

 30.6.2015

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/06/2014 tarih ve 2011/96-2014/117 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalının savcılığa müracaatı ile gayri kanuni yollarla elde edildiği, korsan olduğu ve 2. el satımının mümkün olmadığını iddia ederek müvekkiline ait ürünlere el konulmasına, toplatılmasına, müvekkilinin satışlarının durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının kutu satışı veya OEM satış yoluyla piyasaya sürülen ürünlerinin ilk kullanıcıdan ücret karşılığı satın alınarak 3. kişilere satıldığını, OEM satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisayardan COA etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının hiçbir şekilde lisanssız, Kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından tamamen silmesi hatta bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalı haklarının ihlali niteliğinde sayılamayacağını belirterek, davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yolla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından tamamen yasal yollarla satın alındıktan sonra 2. el ürün olarak alınıp satılmasının, davalının gerek FSEK gerek başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden kaynaklanan haklarına tecavüz etmediğinin ve davalıya ait ürünlerin 2. el alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun, 2. el ürünü alan kişinin ilk kullanıcıya ait olan tüm haklara sahip olduğunun tespitine, müvekkili şirketin iş yerinde yapılan aramada el konulan 2. el orijinal ürünlere haksız yere el konulduğunun tespitine, haksız yere el konulan ürünler nedeniyle şimdilik 1.000 TL, maddi ve 1.000 TL, manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın ayrılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekili, davacının ceza soruşturması devam ederken hukuk mahkemesinde dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu olan bilgisayar işletim programlarının satışını değil, kullanım haklarını bilgisayar şirketlerine veya 3. şahıslara lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin lisans sözleşmelerine programların belirli şartlar dâhilinde devredileceğine ilişkin hükümler koyduğunu, bu sözleşmelere göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tasarrufta bulunulamayacağını, el konulan ürünlerin üzerinde tahrifat yapılan COA etiketleri ile yanlarına iliştirilen yeniden kurtarma cd’leri olduğunu, bunların bir arada ilk piyasaya sürülmediğini, farklı markalara ait ürünler olduğunu, davacı tarafından bir araya getirildiği ve bu şekilde son kullanıcılara geçerli bir lisansmış izlenimi verilerek satıldığını, COA etiketi sökülerek üzerinde donanım üreticisine ( bilgisayar üreticisi ) ait ibarenin kazındığını, el konulan ürünlerin kimlerden hangi şartlarda satın alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığını OEM lisans anlaşmalarında devrin bazı şartlara bağlandığını, davacı eylemleri ile müvekkilinin lisans sözleşmesinden doğan haklarına zarar verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava açmakta hukuki menfaatinin bulunduğu, COA etiketlerindeki tahrifat, seri numaralarının değişikliği iddiasının ayrılan tazminat davası içinde değerlendirilmesi gerektiği, eldeki davada sadece arama sonucu bulunan ve OEM ismi verilen 2. el bilgisayar programlarını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığı iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılacağı, somut uyuşmazlıkta davacının OEM lisanslı bilgisayar kullanıcılarından programın yüklü olduğu CD’yi alıp, bilgisayar kasasına yapıştırılan COA orijinallik etiketini de yapıştırarak kullanma kılavuzu ile birlikte satın alıp, COA etiketinde yazılı donanım firmasının ismini silerek hepsini birlikte başka kullanıcılara lisansladığı yani davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının anlaşıldığı, OEM lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği, bu hedefin fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilgisi bulunmadığından sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığı, davalının sözleşmenin ilgili maddesini davacıya karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Adalet Divanı’nın da benzer yönde kararı bulunduğu, davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davaya konu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2. el ürün olarak satılmasının davalının program üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesi 16. maddesinin, 5846 sayılı FSEK’nın 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (KAZANCI)

Kaynaklar : Kaynak 1 Kaynak 2 Kaynak 3 Kaynak 4